Вход на сайт
Регистрация
Вход для зарегистрированных:
Войти
Закрыть
Восстановление пароля
Регистрация
Отправить
Восстановление пароля
Ведите учет и сдавайте отчетность. Веб-сервис для предпринимателей
С 1 февраля розница должна перейти на онлайн-кассы Подключиться к сервису для работы с онлайн-кассами

Как уволить генерального директора — единственного учредителя?

10 августа 2015 в 09:28
Добрый день!
 Коллеги подскажите пжл как поступить в такой ситуации
 Одна из наших фирм в структуре желает уволить генерального директора единственного учредителя, то есть расторгнуть трудовой  договоор с ним. так как налоговики снимают расхода на оплату его труда. как мне оформить такое увольнение? то есть по факту гендир будет работать, но без трудового договора, будем выплачивать только дивиденды ему...
rolga_23  106 585 баллов
10 августа 2015 в 10:11
50 баллов Добавить баллы
Добрый день.

"Налог на прибыль: учет доходов и расходов", 2015, N 1

ЕСЛИ РУКОВОДИТЕЛЬ ЯВЛЯЕТСЯ ЕДИНСТВЕННЫМ УЧРЕДИТЕЛЕМ ОРГАНИЗАЦИИ

Вопрос о правомерности заключения письменного трудового договора с руководителем организации в ситуации, когда он является ее единственным учредителем, на протяжении многих лет вызывает оживленные споры. А если точнее, с момента вступления в силу Трудового кодекса, то есть с 2002 г. Вместе с тем обозначенная проблема представляет интерес с точки зрения не только трудового права, но и налогового законодательства. В частности, правомерно ли признавать в составе расходов на оплату труда вознаграждение руководителю-учредителю, выплаченное ему на основании трудового договора? Однозначного ответа на данный вопрос, увы, нет. Мнения компетентных органов и арбитражных судей на этот счет разделились. Но недавно свою лепту в разрешение обозначенной проблемы внес законодатель. Что из этого получилось, читайте в данной статье.
 
Руководитель организации - это физическое лицо, которое, в соответствии с законодательством, учредительными документами организации и локальными нормативными актами, осуществляет руководство этой организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа (ст. 273 ТК РФ).
В силу п. 1 ст. 40 Закона об ООО <1> руководитель общества (генеральный директор, президент и другие) выбирается общим собранием его участников. Руководителем общества может стать как его участник, так и лицо со стороны.
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью".

В общем случае с избранным руководителем заключается трудовой договор в порядке, установленном ст. 275 ТК РФ. Работодателем по отношению к работнику - руководителю ООО выступает организация в лице одного из ее собственников, которого общее собрание участников наделило соответствующими полномочиями (абз. 2 п. 1 ст. 40 Закона об ООО).
Словом, директор организации работает по трудовому договору в соответствии с гл. 43 ТК РФ, положения которой распространяются на руководителей юридических лиц вне зависимости от их организационно-правовой формы. Исключение - ситуация, когда руководителем организации является ее единственный участник (учредитель), собственник ее имущества (ст. 273 ТК РФ). В данной ситуации единственный учредитель сам решает, кто возглавит компанию - он или другое (стороннее) лицо. Закон об ООО этого не запрещает. Но возникают ли трудовые отношения, если организацию возглавит ее собственник?

Нужно ли заключать трудовой договор?

Сразу оговоримся, что подход компетентных органов (в чьи полномочия входит обязанность разъяснять подобные вопросы) к обозначенной проблеме разнится. Эволюция позиций чиновников Роструда и Минздравсоцразвития выглядит следующим образом.
В Письме от 28.12.2006 N 2262-6-1 на вопрос о возможности заключения трудового договора с руководителем - единственным учредителем юридического лица Роструд ответил категорическим отказом. Свою позицию чиновники обосновали так: согласно ст. 56 ТК РФ трудовой договор заключается между работником и работодателем. В рассматриваемой ситуации по отношению к генеральному директору отсутствует его работодатель. Значит, в данном случае трудовой договор с названным лицом как с работником не заключается. Соответственно, положения гл. 43 ТК РФ (в силу указания, содержащегося в ст. 273 ТК РФ) не распространяются на руководителя организации, если он является ее единственным участником (учредителем).
Добавим, по прошествии времени чиновники Роструда не отказались от данной точки зрения. Свидетельство тому - Письмо от 06.03.2013 N 177-6-1.
Вышестоящее по отношению к Роструду ведомство - Минздравсоцразвития рассуждало иначе. Поначалу в Письме от 18.08.2009 N 22-2-3199 чиновники ведомства, также сославшись на ст. 273 ТК РФ, подчеркнули: подписание трудового договора и от имени организации, и от себя лично невозможно, поскольку нельзя заключить трудовой договор с самим собой, а других участников (членов, учредителей) у организации нет. Тем самым авторы Письма указали на то, что управленческая деятельность организации в этом случае должна осуществляться без заключения какого-либо договора, включая трудовой.
Но затем в Приказе от 08.06.2010 N 428н чиновники Минздравсоцразвития России руководителя - единственного учредителя организации отнесли к лицам, работающим по трудовому договору. Правда, сделали они это в целях обязательного социального страхования на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством.
Из сказанного чиновниками следует, что только при наличии трудовых отношений (трудового договора) руководителю-учредителю могут быть обеспечены социальные и трудовые гарантии, предусмотренные действующим законодательством. А это значит, что с директором организации в любом случае должен быть заключен трудовой договор, даже если он является единственным учредителем этой организации.
Заметим, в правоприменительной практике есть примеры судебных решений, в которых арбитры также сочли, что совпадение в одном лице работника и представителя работодателя не является препятствием для заключения трудового договора (см., например, Постановления ФАС ЗСО от 29.07.2009 N Ф04-4242/2009(10610-А27-25) по делу N А27-1398/2009 <2>, ФАС СЗО от 09.04.2009 по делу N А21-6551/2008 <3>).
--------------------------------
<2> Определением ВАС РФ от 28.10.2009 N ВАС-13626/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС для пересмотра в порядке надзора.
<3> Определением ВАС РФ от 03.06.2009 N 6597/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС для пересмотра в порядке надзора.

А в Постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2013 по делу N А21-8666/2012 арбитры пришли к выводу, что трудовой договор в рассматриваемой ситуации заключаться не должен. При этом судьи не отрицают, что директор вступает в трудовые отношения с организацией, которую он сам же учредил. Однако оформляются эти отношения не трудовым договором, а решением единственного участника общества, то есть самим директором.
Какой из изложенных позиций отдать предпочтение? Ведь определенная логика есть в каждой из них. Судите сами.

Аргументы в пользу заключения трудового договора

Статьей 11 ТК РФ определен перечень лиц, на которых не распространяются трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права. В этом перечне руководитель - единственный участник общества прямо не поименован. Следовательно, в отношении названной категории лиц подлежат применению положения Трудового кодекса об обязательности заключения трудового договора.
Также необходимо упомянуть о ст. 16 ТК РФ, из которой следует, что трудовые отношения в результате избрания (назначения) на должность возникают между работником и работодателем на основании трудового договора. Напомним, такой договор заключается в письменной форме и составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается его сторонами (ст. 67 ТК РФ).
В названной норме содержится оговорка следующего содержания: трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе.
Исключением из общего правила являются ситуации, когда при заключении трудовых договоров с отдельными категориями работников необходимо согласование с соответствующими лицами или органами, не являющимися работодателями по этим договорам (абз. 3 ст. 67 ТК РФ).
Что касается ст. 273 ТК РФ, положениями которой Роструд обосновывает свою позицию, полагаем, ссылку на нее нельзя признать корректной. Дело в том, что названная статья, как, впрочем, и все остальные нормы гл. 43 ТК РФ, определяет особенности регулирования труда наемного руководителя организации и предоставления соответствующих гарантий такому руководителю. Тогда как единственный учредитель в подобных гарантиях не нуждается. Именно по этой причине, на взгляд автора, руководитель организации, являющийся единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества, законодателем поименован в ст. 273 ТК РФ в качестве исключения.
В то же время данное обстоятельство не означает невозможности заключения трудового договора с руководителем-учредителем. А из этого, в свою очередь, следует, что выплаты, произведенные в рамках такого договора, могут быть учтены при расчете налога на прибыль в составе расходов на оплату труда (ст. 255 НК РФ), а с них должен быть исчислен и уплачен в бюджет НДФЛ и страховые взносы во внебюджетные фонды. Последние также могут быть учтены в составе налоговых расходов на основании пп. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ.
Принимая во внимание приведенные аргументы, а также наличие положительных судебных решений, налогоплательщики имеют неплохие шансы при отстаивании своих интересов в спорных ситуациях.
Читатель (не исключено) может здесь возразить и указать на недавнее Письмо Минфина России от 17.10.2014 N 03-11-11/52558 <4>. В нем чиновники пришли к выводу, что руководитель организации, являющийся ее единственным учредителем, не может сам себе начислять и выплачивать заработную плату (ведь при отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен). Значит, руководитель не вправе учитывать в составе расходов на оплату труда зарплату, выплаченную самому себе. По мнению финансистов, главным препятствием для признания данных затрат в целях налогообложения является совпадение в одном лице работника и представителя работодателя, являющихся сторонами трудового договора в соответствии со ст. ст. 20 и 56 ТК РФ.
--------------------------------
<4> Данные разъяснения касаются учета расходов на оплату труда в целях уплаты ЕСХН. Полагаем, что эти разъяснения актуальны и для плательщиков налога на прибыль, поскольку заработная плата работников является составной частью затрат, учитываемых при исчислении налога на прибыль.

Между тем, на наш взгляд, подключившись к полемике по анализируемому вопросу, чиновники ведомства некоторым образом вышли за рамки своих полномочий, определенных п. 1 Положения о Министерстве финансов РФ <5>. Поэтому едва ли Письмо N 03-11-11/52558 можно рассматривать в качестве разъяснений уполномоченного органа. Ведь давать разъяснения по вопросам, связанным с трудовыми отношениями, - это прерогатива другого министерства - Минтруда.
--------------------------------
<5> Утверждено Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 329.

Напомним, согласно Указу Президента РФ от 21.05.2012 N 636 Минздравсоцразвития было преобразовано, в результате чего функции по координации и контролю за деятельностью Роструда были переданы Минтруду <6>. Однако по обозначенной проблеме данное ведомство не высказалось ни разу. Впрочем, его мнение теперь уже никак не сможет повлиять на анализируемую ситуацию.
--------------------------------
<6> См. п. 2 Положения о Министерстве труда и социальной защиты РФ, утв. Постановлением Правительства РФ от 19.06.2012 N 610.

И еще, забегая вперед, скажем: все вышеприведенные выводы, сделанные автором, справедливы исключительно для правоотношений, возникших до 1 сентября 2014 г. Чем примечательна указанная дата и какое влияние она оказала на рассматриваемую ситуацию, поясним далее. А пока выясним, какие последствия ожидают организацию, если с учредителем-директором не будет заключен трудовой договор.

Если трудовой договор отсутствует

Проверить организацию на предмет соблюдения трудового законодательства могут региональные (территориальные) отделения Роструда. Это следует из Постановления Правительства РФ от 30.06.2004 N 324 "Об утверждении Положения о Федеральной службе по труду и занятости". Следовательно, отсутствие трудового договора с руководителем - единственным учредителем компании не вызовет нареканий со стороны проверяющих.
Но в отсутствие трудового договора выплаты, производимые в пользу названного лица, едва ли можно квалифицировать как заработную плату. Ведь таковой в силу положений ТК РФ признается вознаграждение за работу, выполненную в рамках трудового договора.
Таким образом, при отсутствии заключенного трудового договора директор - единственный учредитель организации может получать только дивиденды.
Напомним, что дивидендами признается любой доход, полученный участником общества при распределении чистой прибыли. Общество вправе ежеквартально, раз в полгода или в год принимать решение о распределении чистой прибыли между участниками (п. 1 ст. 28 Закона об ООО).
В 2014 г. зарплата и дивиденды облагались НДФЛ по разным ставкам: зарплата - по ставке 13%, дивиденды - по ставке 9%. С 01.01.2015 в отношении обоих видов выплат применяется одинаковая ставка - 13%. То есть в случае с выплатой дивидендов, а не заработной платы организация до 2015 г. могла сэкономить на налоговых платежах. Кроме того, дивиденды не являются базой для начисления и, соответственно, уплаты страховых взносов (Письмо ФСС РФ от 18.12.2012 N 15-03-11/08-16893).
Словом, с точки зрения налогового законодательства и законодательства о страховых взносах проблем при выплате дивидендов руководителю - единственному учредителю организации не возникает, правда, при соблюдении ряда условий, установленных ст. 29 Закона об ООО:
- уставный капитал оплачен полностью;
- организация не является банкротом и не станет таковым после выплаты дивидендов;
- стоимость чистых активов общества на момент принятия решения о выплате дивидендов не меньше величины его уставного капитала и резервного фонда (при наличии) и не станет меньше их размера после соответствующих выплат.
Как видим, и этот вариант выплаты вознаграждения руководителю - единственному учредителю организации вполне жизнеспособен и не противоречит требованиям законодательства. Но в этом случае вознаграждение не учитывается при исчислении налога на прибыль. Получается, что подобные организации ставятся в неравные условия с теми, которые учреждены несколькими физическими лицами. У них-то проблем с заключением трудового договора с одним из таких лиц нет. Вернее, не было до недавнего времени. Поясним, что стало причиной этому.

Чем знаменательно 1 сентября 2014 года?

С указанной даты вступили в силу поправки, внесенные в часть первую ГК РФ Федеральным законом от 05.05.2014 N 99-ФЗ. В частности, ст. 53 ГК РФ дополнена новым п. 4, который гласит: отношения между юридическим лицом и лицами, входящими в состав его органов, регулируются настоящим Кодексом и принятыми в соответствии с ним законами о юридических лицах. Получается, что данные отношения (в том числе и трудовые) регулируются гражданским законодательством, то есть выводятся из-под сферы действия трудового права. Причем касается это всех юридических лиц: и тех, руководство которыми осуществляет единственный учредитель, и тех, директором которых является один из участников общества.
Теперь вспомним положения ст. 11 ТК РФ. В ней определен перечень лиц, на которых не распространяются трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права. Среди прочих в ней упомянуты другие лица, если это установлено федеральным законом. К ним (с учетом поправок в ГК РФ) вполне можно отнести лиц, входящих в состав органов юридического лица. К тому же к лицам, работающим на основании договоров гражданско-правового характера, нормы ТК РФ также неприменимы.
Но как же быть с положениями гл. 43 ТК РФ, в которой установлены особенности регулирования труда руководителя организации - ее единоличного исполнительного органа? Их-то никто не отменял.
Отметим, что в законопроекте N 47538-6/2 (на его основании приняты поправки в ст. 53 ГК РФ) была оговорка следующего содержания: в той части, в какой отношения между юридическим лицом и лицами, входящими в его органы, не урегулированы гражданским и корпоративным законодательством, к трудовым отношениям таких лиц применяется законодательство РФ о труде. Из этого можно сделать вывод, что авторы законопроекта полагали, что между организацией и ее единоличным исполнительным органом складываются не только гражданско-правовые, но и трудовые отношения, которые должны регулироваться трудовым правом.
Действительно, руководитель вступает в особые отношения с компанией, которую он возглавляет. В силу п. 3 ст. 53 ГК РФ он должен добросовестно и разумно действовать в интересах представляемого им юридического лица. Ответственность за ненадлежащее исполнение данной обязанности установлена ст. 53.1 ГК РФ, ст. 44 Закона об ООО. Но каким образом должны быть оформлены эти отношения? Судя по тому, что указанная выше оговорка в тексте законопроекта N 47538-6/2 не вошла в окончательный вариант п. 4 ст. 53 ГК РФ, - исключительно в рамках гражданского законодательства, то есть путем заключения гражданско-правового, а не трудового договора.
Напомним положения п. 1 ст. 40 Закона об ООО. В нем сказано, что между обществом и его единоличным исполнительным органом заключается договор (заметьте, какой именно - не уточнено). В юридической прессе сложилось мнение, что, если функции указанного органа передаются управляющей компании или предпринимателю, подписывается гражданско-правовой договор (как правило, об оказании услуг), если физическому лицу - трудовой. Объясняется это тем, что наемному работнику положены соответствующие гарантии, которые могут быть обеспечены трудовым правом.
Повторим, на наш взгляд, руководитель общества (в том числе единственный его учредитель) в подобных гарантиях не нуждается, поскольку его положение в значительной степени отличается от положения рядового сотрудника, работающего по трудовому договору. Ведь при заключении гражданско-правового договора его стороны могут предусмотреть все необходимые условия для эффективного управления организацией, включая размер вознаграждения и обстоятельства, от которых оно зависит, а также компенсацию расходов, связанных с исполнением директором своих обязанностей. Кроме того, при заключении подобного договора (в отличие от трудового) у руководителя возникает обязанность отчитываться перед компанией о проделанной работе, что позволяет дать соответствующую оценку его деятельности в интересах этой компании (а для налогообложения - экономической обоснованности произведенных расходов).

Обратите внимание! Нормы гражданского законодательства (опять же в отличие от трудового) более лояльны к организациям, которыми руководит единственный учредитель. Согласно п. 3 ст. 182 ГК РФ представитель (а руководитель организации является таковым в силу закона) не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Однако такая сделка не является ничтожной, а лишь оспоримой. Иными словами, до признания ее недействительной в судебном порядке по иску представляемого (то есть общества) она считается соответствующей законодательству. Очевидно, такое вряд ли возможно - не подаст же руководитель организации в суд на самого себя. Скорее он внесет изменения в договор, если какие-то его условия перестали устраивать.

Все вышесказанное, полагаем, позволяет сделать вывод о том, что законодатель, внося поправки в ст. 53 ГК РФ, отдал предпочтение нормам гражданского и корпоративного права, а не трудового. Хотя, на наш взгляд, еще остается масса проблем, связанных с применением новой редакции названной статьи. И главная из них - действующие до сих пор положения ТК РФ о возможности заключения с лицами, входящими в состав органов юридического лица, трудовых договоров.

* * *

Итак, полагаем, новые нормы ГК РФ, вступившие в силу 01.09.2014, упрочили существующую точку зрения о том, что на отношения единственного участника с учрежденным им обществом трудовое законодательство не распространяется. Значит, признание в составе расходов на оплату труда заработка, выплачиваемого указанному лицу за осуществление управленческой функции на основании трудового договора, противоречит закону. Полагаем, мы никогда не узнаем, почему Минфин России в Письме N 03-11-11/52558, рассуждая о невозможности заключения такого договора в анализируемой ситуации, предпочел в обоснование своей позиции привести довольно спорные (как мы указали выше) аргументы при наличии иных, практически неоспоримых доводов.
Но положения ст. 255 НК РФ позволяют учесть в целях налогообложения не только выплаты, осуществляемые в соответствии с трудовым договором. Согласно п. 21 указанной нормы выплаты работникам, не состоящим в штате организации-налогоплательщика, за выполнение ими работ по договорам гражданско-правового характера учитываются в составе расходов на оплату труда. В этой норме есть только одно исключение: стороной такого договора не может быть индивидуальный предприниматель. Значит, расходы, связанные с выплатой вознаграждения руководителю-учредителю на основании названного договора, тоже могут учитываться в составе расходов на оплату труда. Как вам такое решение обозначенной проблемы?
Увы, здесь опять есть одно "но" - положения п. 21 ст. 270 НК РФ, которые гласят: расходы на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству организации помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов), при определении налоговой базы не учитываются. Так и хочется процитировать фразу из известного новогоднего фильма: "Что-то здесь у них недоработано".

Е.А.Логинова
Эксперт журнала
"Налог на прибыль:
учет доходов и расходов"
Подписано в печать
15.01.2015
10 августа 2015 в 10:24
Спасибо за столь подробное разъяснение!
это я понимаю, что неоднозначность на данный момент по вопросу такому
но мы хотим расторгнуть трудовой договор, как нам поступить в таком случае? то есть что делать нам,если договор раньше был и мы платили зарплату, а теперь мы хотим от него избавится, и не начислять зарплату. как поступить?
Подарок для новых ИП!
Ведите учет и сдавайте отчетность бесплатно
Ведение бухучета
Специально для бухгалтеров небольших компаний
С 1 февраля розница должна перейти на онлайн-кассы
Подключиться к сервису для работы с онлайн-кассами
rolga_23  106 585 баллов
10 августа 2015 в 10:39
50 баллов Добавить баллы
Цитата (AkylaPS):но мы хотим расторгнуть трудовой договор, как нам поступить в таком случае? то есть что делать нам,если договор раньше был и мы платили зарплату, а теперь мы хотим от него избавится, и не начислять зарплату. как поступить?
Глава 43 распространяется и на руководителя организации, являющегося единственным учредителем.

Статья 273. Общие положения  

Руководитель организации - физическое лицо, которое в соответствии с настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, учредительными документами юридического лица (организации) и локальными нормативными актами осуществляет руководство этой организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа.

Положения настоящей главы распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, за исключением тех случаев, когда:

руководитель организации является единственным участником (учредителем),
членом организации, собственником ее имущества;

управление организацией осуществляется по договору с другой организацией (управляющей организацией) или индивидуальным предпринимателем (управляющим).

Статья 280. Досрочное расторжение трудового договора по инициативе руководителя организации

Руководитель организации имеет право досрочно расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя (собственника имущества организации, его представителя) в письменной форме не позднее чем за один месяц.
10 августа 2015 в 10:45
То есть наш руководитель-единственный учредитель на свое же имя должен написать  заявление на увольнение? но фактически он не собирается увольнятся...
Ольга Рогова  234 981 балл, г. Ростов-на-Дону
10 августа 2015 в 19:35
50 баллов Добавить баллы
Сейчас смотрят
Смотрят тему:
гость
   
Ответить Задать вопрос

Закладка перемещена в  Отменить перемещение

закрыть
Для корректного отображения сайта установите новую версию браузера Обновить браузер